Zgoda na marketing bezpośredni w świetle najnowszej uchwały Sądu Najwyższego

Na stronie internetowej Sądu Najwyższego zostało opublikowane długo oczekiwane uzasadnienie kontrowersyjnej uchwały z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. III SZP 7/15). W uzasadnieniu tym, Sąd przedstawił rozbudowane rozważania na temat podmiotów do których skierowany jest obowiązek uzyskania zgody na marketing bezpośredni. Wskazał kto powinien uzyskać zgodę potencjalnego odbiorcy przekazów marketingowych – i kto w przypadku braku takiej zgody ponosi odpowiedzialność. Odpowiedzialność taka może być przy tym bardzo dotkliwa i sięga 3% przychodu naruszającego podmiotu, a w przypadku uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji – nawet 10% jego obrotu.

Zgodnie z art. 172 prawa telekomunikacyjnego, „Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (TUK) i automatycznych systemów wywołujących (ASW) dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”. Zakaz ten funkcjonuje łącznie z przewidzianym w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną zakazem przesyłania niezamówionej informacji handlowej „skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej”.

W wykładni dokonywanej przez sądy i organy ustabilizowało się przekonanie, że art. 172 – mimo że jest zawarty w regulacji dotyczącej przede wszystkim przedsiębiorców telekomunikacyjnych – ma zastosowanie względem wszystkich przedsiębiorców decydujących się na używanie TUK dla celów marketingu bezpośredniego. Pojęcie „telekomunikacyjne urządzenie końcowe” jest zdefiniowane w ustawie i obejmuje urządzenia telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci (czyli np. telefony i smartfony, tablety, komputery). Niezdefiniowane jest jednak szerokie pojęcie „używania” – i na interpretacji tego pojęcia bazował Sąd oceniając, względem kogo skierowany jest obowiązek uzyskania odpowiedniej zgody abonenta / użytkownika końcowego.

Sąd odpowiedział na szereg podstawowych pytań związanych z zastosowaniem art. 172 prawa telekomunikacyjnego, m.in.:

- kto powinien uzyskać zgodę na marketing bezpośredni?

- kto odpowiada w przypadku nieuzyskania prawidłowej zgody?

- w jakim zakresie odpowiedzialność taka może być unormowana

w umowie?

W swoich rozważaniach, Sąd Najwyższy oceniał stan faktyczny, w którym określony przedsiębiorca (telekomunikacyjny) powierzył prowadzenie akcji marketingowej podmiotowi zewnętrznemu i przekazał mu odpowiednią bazę danych wraz z numerami telefonów. Model taki jest wyjątkowo często stosowany w praktyce. W rozpatrywanej sprawie, zleceniodawca (obciążony przez Prezesa UKE karą w wysokości 5.000.000 złotych) argumentował m.in., że zawarta umowa wyłącza jego odpowiedzialność, którą ponosić powinien co najwyżej zleceniobiorca – faktycznie nawiązujący kontakt z abonentami (poprzez wysyłkę wiadomości SMS).

Sąd Najwyższy się z taką argumentacją nie zgodził. W pierwszej kolejności wskazał, że zakaz przewidziany w art. 172 prawa telekomunikacyjnego obejmuje każdego przedsiębiorcę, który używa ASW (zasadniczo analogicznie – TUK) w celu marketingu bezpośredniego nie posiadając stosownej zgody adresata komunikatu marketingowego. Sąd potwierdził w ten sposób dotychczasowe poglądy i praktykę zbierania odpowiednich zgód nie tylko przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, ale każdego przedsiębiorcę kierującego komunikaty marketingowe z użyciem telefonu, komputera etc.

W dalszej kolejności Sąd Najwyższy wyszedł jednak poza ugruntowaną praktykę i przedstawił kontrowersyjny i nowy pogląd – który potencjalnie może zmienić przyjmowaną przez organy interpretację art. 172 prawa telekomunikacyjnego. Sąd Najwyższy wprost wskazał, że obowiązek uzyskania zgody abonenta celem legalnego korzystania z ASW obciąża przedsiębiorcę, który faktycznie korzysta z ASW oraz przedsiębiorcę, który posługuje się ASW innego przedsiębiorcy (zleca użycie ASW innemu przedsiębiorcy) dla celów marketingu bezpośredniego adresowanego do abonentów i użytkowników końcowych, których bazę przekazał temu innemu przedsiębiorcy. Pogląd taki analogicznie może być stosowany dla TUK – w ustawie brak bowiem rozróżnienia reżimu prawnego stosowanego dla tej formy kontaktu – przeciwnie, jest ona unormowana na gruncie art. 172 prawa telekomunikacyjnego identycznie.

Konkluzja Sądu była następująca – odpowiedzialność za nieuzyskanie wymaganej przepisami zgody spoczywa na tym, kto miał obowiązek uzyskania zgody. Ponieważ Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązek taki spoczywa zarówno na zleceniodawcy usługi marketingu bezpośredniego jak i zleceniobiorcy faktycznie ją wykonującym – oznacza to rozszerzenie zakresu odpowiedzialnych podmiotów względem dotychczasowej praktyki.

W praktyce, przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby, że zarówno zleceniodawca (podmiot zainteresowany przeprowadzeniem kampanii marketingowej) jak i zleceniobiorca (np. call center) powinien uzyskać stosowną zgodę abonenta – a w razie jej braku, mógłby zostać obciążony wysoką karą. Sąd sceptycznie podszedł przy tym do możliwości umownego unormowania takiej odpowiedzialności.

W naszej ocenie, przyjęcie się w praktyce wyrażonego przez Sąd stanowiska znacznie utrudniłoby działalność call center czy agencji marketingowych – wymuszając na nich uzyskiwanie zgody od potencjalnych odbiorców bezpośrednich komunikatów marketingowych niezależnie od wcześniejszego uzyskiwania takiej zgody przez zleceniodawców. Oznaczałoby także konieczność modyfikacji zgód uzyskiwanych przez brokerów baz danych a także zmianę w praktyce formułowania umów z wykonawcami zleceń marketingowych.

Uchwała została podjęta w stosunkowo niewielkim składzie (trzech sędziów) i wyraża kontrowersyjne poglądy, które zostały ponadto wyrażone jedynie w uzasadnieniu, a nie podstawowej tezie wyroku – możliwe są więc w przyszłości zmiany w tym zakresie i ukształtowanie innej linii orzeczniczej. Warto jednak mieć świadomość zaistnienia w obrocie prawnym tej uchwały i ryzyka przyjęcia przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz Prezesa Urzędu Konkurencji i Konsumentów tak restrykcyjnej wykładni przepisów – pozwalającej na obciążenie wysokimi karami finansowymi szerszego kręgu podmiotów.

Autor: Andrzej Boboli, aplikant radcowski w Olesiński & Wspólnicy, biuro w Warszawie


Tagi: , , , , , , , , , , , , , , ,

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *

*

Możesz użyć następujących tagów oraz atrybutów HTML-a: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>