Nowelizacja Prawa zamówień publicznych – sporo szumu o nic?

www.sxc.hu

Sejm 25 lutego 2011 r. uchwalił ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: nowelizacja PZP), wprowadzającą zmiany w art. 24 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP).

Inicjatywa tym razem wyszła od posłów (projekt poselski), ale została pozytywnie zaopiniowana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Nowelizacja Pzp weszła w życie 11 maja – ale wciąż budzi jeszcze bardzo wiele kontrowersji.„Sprawcą” całego zamieszania jest art. 24 ust. 1 pkt 1a:

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1a) wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy;

Dotychczas wykluczenie wykonawcy mogło nastąpić jedynie po wydaniu prawomocnego wyroku sądowego, do którego dochodzi zazwyczaj po przeprowadzeniu dwuinstancyjnego i długotrwałego postępowania sądowego.

Z uwagi na fakt, że nie zawsze zamawiający decydują się na wystąpienie na drogę sądową, obecna podstawa do wykluczenia – art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp – nie pozwala wyciągać negatywnych konsekwencji wobec niesolidnego wykonawcy. Natomiast, zgodnie z nowo dodanym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1a zamawiający wyklucza wykonawców, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

- sam rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność,

- rozwiązanie lub wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,

- wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Nowy przepis ma stanowić – jak przywoływali w uzasadnieniu do nowelizacji Pzp posłowie – realizację w szczególności art. 45 ust. 2 lit. d) tzw. dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, która przewiduje dopuszczalność wykluczenia każdego wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiającego. W ich ocenie poważne wykroczenie zawodowe stanowi niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia przez wykonawcę w związku z okolicznościami, za które ponosi odpowiedzialność, skutkujące wypowiedzeniem umowy w sprawie jego realizacji przez zamawiającego. Można mieć wątpliwości, czy wykonawca, który nie wykonał 5% zamówienia, a pozostałe 95% wykonał należycie, rzeczywiście dopuścił się „poważnego wykroczenia zawodowego” i jego wykluczenie ze startu w publicznych przetargach na 3 lata jest współmierne do popełnionego naruszenia.

To co w komentarzach pojawia się jako krytyka nowego rozwiązania to przede wszystkim zwrócenie uwagi, że nowy przepis będzie miał bardzo negatywne konsekwencje, w szczególności dla wykonawców realizujących zamówienia u dużych zamawiających, takich jak np. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ponieważ w tym przypadku rozwiązanie umowy przez jakąkolwiek jednostkę organizacyjną zamawiającego będzie skutkować zakazem udziału przez trzy lata w postępowaniach prowadzonych zarówno przez centralę, jak i wszystkie oddziały terenowe, zlokalizowane na terenie całego kraju. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu w postępowaniach wszczętych  w ciągu 3 lat, licząc od  odstąpienia, rozwiązania lub wypowiedzenia umowy przez danego zamawiającego. Dodatkowo wykluczenie z postępowania będzie możliwe wyłącznie w przypadku, kiedy wartość niezrealizowanej przez wykonawcę części zamówienia wyniosła minimum 5% całkowitej wartości umowy. Takie ograniczenie ma sprawić, aby sankcja wykluczenia z postępowania była proporcjonalna do przewinienia wykonawcy. Ustawodawca uznał, że naruszenie wykonawcy, polegające na niezrealizowaniu umowy w części nieprzekraczającej 5% jest na tyle nieistotne, iż w tym przypadku wykluczenia go z postępowania na okres 3 lat byłoby zbyt dotkliwe i niewspółmierne do stopnia przewinienia.

Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan komentując nową przesłankę wykluczenia stwierdziła:

„Projektowany przepis zakłóca równowagę stron umowy o zamówienia publiczne. Przesłanki odstąpienia od umowy (rozwiązania, wypowiedzenia) nie są przecież ustalane obiektywnie przez ustawodawcę, ale wynikają z dokumentów przygotowanych przez samych zamawiających. To pozwala na szerokie możliwości takiego ukształtowania warunków odstąpienia (rozwiązania, wypowiedzenia), aby całe ryzyko umowy przerzucić na wykonawców (wraz z ryzykiem za błędy w przygotowaniu postępowania). To ryzyko znajdzie odbicie w cenach – wykonawcy nie przyjmą na siebie nowych ryzyk bez rekompensaty. Atrakcyjne ceny zaproponują zwykle tylko wykonawcy, dla których uzyskanie jakiegokolwiek zamówienia jest jedyną szansą przetrwania na rynku. Nie wróży to dobrze jakości wykonanych usług, robót budowlanych i dostaw.”

Również Pracodawcy Rzeczpospolitej Polskiej zajęli negatywne stanowisko:

„Restrykcyjne przepisy utrudnią przedsiębiorcom działanie, a także zachęcą ich do poszukiwania luk, umożliwiających obejście regulacji. Oczywistym pomysłem wydaje się występowanie w przetargach przez nowo-powstałe spółki, korzystające z doświadczenia prawdziwego wykonawcy zamówienia. Oznacza to jednak dodatkowe koszty, procedury i formalności, które spoczną na barkach przedsiębiorców.

Rozumiejąc ideę stojącą za wchodzą w życie nowelizacją, należało iść w kierunku wykluczenia wykonawcy z danego przetargu. Dziś bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedsiębiorca, z którym rozwiązano umowę dotyczącą danego zamówienia, stanął ponownie do przetargu o jego udzielenie – i wygrał ten przetarg, o ile jego oferta ponownie będzie najkorzystniejsza.”

Ponadto kontrowersje wzbudza fakt, że zamawiający w celu wykluczenia na podstawie proponowanej przesłanki nie musi nawet wykazywać szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę, gdyż samo zaistnienie okoliczności skutkujących rozwiązaniem, wypowiedzeniem lub odstąpieniem od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, jest już wystarczające do wykluczenia go z postępowania.

Dodatkowo do wykluczenia nie będzie również konieczne posiadanie przez zamawiającego prawomocnego orzeczenia sądowego potwierdzającego zasadność odstąpienia od umowy z wykonawcą.

Takie rozwiązanie jest bardzo wygodne dla zamawiającego, który bez konieczności wdawania się w długotrwały i niepewny sądowy spór będzie miał możliwość wykluczenia wykonawcy z prowadzonych przez siebie postępowań. Niestety takie sformułowanie przepisu może spowodować powstanie bardzo niekorzystnej sytuacji dla wykonawców.

Czy jest zatem coś w tym przepisie pozytywnego?

Należy uznać, że nowy przepis jest korzystny dla zamawiających, którzy otrzymali gotowy instrument do zdyscyplinowania nierzetelnych wykonawców, a ich pozycja w postępowaniu została wyraźnie wzmocniona, natomiast może być w pewnych przypadkach zbyt restrykcyjny dla wykonawców. Jeżeli jednak nowe prawo przyznane zamawiającemu nie będzie przez niego nadużywane, to wprowadzony przepis może przynieść pozytywne skutki dla obu stron, ponieważ dzięki groźbie wykluczenia z postępowania za niezrealizowanie umowy oferty składane przez wykonawców prawdopodobnie będą bardziej przemyślane, rzetelne i realne, co w konsekwencji będzie miało wpływ na wzrost proponowanych cen ofertowych.


Tagi: , , , , , , , ,

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *

*

Możesz użyć następujących tagów oraz atrybutów HTML-a: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>